使用者が労働者を解雇しようとする場合、手続上、30日前の予告(予告期間が30日に足りない場合は、足りない日数分に対する解雇予告手当の支払)をすることが必要とされる。

「使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少なくとも30日前にその予告をしなければならない。30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない。但し、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合又は労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない。」(労基法20条1項)

「前項の予告に日数は、1日について平均賃金を支払った場合においては、その日数を短縮することができる。」(労基法20条2項)

解雇予告(解雇予告手当の支払)を免れるには、原則として、当該労働者が所属する事業場を管轄する労働基準監督署長の認定を受けることを要する。

「前項第2項の規定は、第1項但書の場合にこれを準用する。」(労基法20条3項)

「前項但書後段においては、その事由について行政官庁の認定を受けなければならない。」(労基法19条2項)

「「天災事変その他やむを得ない事由のため事業の継続が不可能となった」として、認定申請がなされた場合には、申請事由が「天災事変その他やむを得ない事由」と解されるだけでは充分ではなく、そのために「事業の継続が不可能」になることが必要であり、また、逆に「事業の継続が不可能」になってもそれが「やむを得ない事由」に起因するものでない場合には、認定すべき限りでないこと。」(S63・3・14 基発第150号)

「「やむを得ない事由」とは、天災事変に準ずる程度に不可抗力に基づきかつ突発的な事由の意であり、事業の経営者として、社会通念上採るべき必要な措置を以てしても通常如何ともなし難いような状況にある場合をいう。」(前掲・同行政解釈)

「「事業の継続が不可能になる」とは、事業の全部又は大部分の継続が不可能になった場合をいうのであるが、例えば当該事業場の中心となる重要な建物、設備、機械等が燃失を免れ多少の労働者を解雇すれば従来通り操業しうる場合、従来の事業は廃止するが多少の労働者を解雇すればそのまま別個の事業に転換しうる場合の如く事業がなおその主たる部分を保持して継続しうる場合、又は一時的に操業中止のやむなきに至ったが、事業の現況、資材、資金の見通し等から全労働者を解雇する必要に迫られず、近く再開復旧の見込が明らかであるような場合は含まれないものであること。」(前掲・同行政解釈)

「「労働者の責に帰すべき事由」とは、労働者の故意、過失又はこれと同視すべき事由であるが、判定に当っては、労働者の地位、職責、継続勤務年限、勤務状況等を考慮の上、総合的に判断すべきであり、「労働者の責に帰すべき事由」が法第20条の保護を与える必要のない程度に重大又は悪質なものであり、従って又使用者としてかかる労働者に30日前に解雇の予告をなさしめることが当該事由と比較して均衡を失するようなものに限って認定すべきものである。」(S31・3・1 基発第111号)

即日解雇の場合、解雇予告手当の支払は解雇の通告と同時に行う必要がある(S23・3・17 基発第464号)。

解雇の予告と同時に休業を命じ、休業手当の支払をすることについて「使用者の行った右解雇の意思表示が解雇の予告として有効と認められ、かつその解雇の意思表示があったために予告期間中労働者が休業した場合は、使用者は解雇が有効に成立する日までの期間、休業手当を支払えばよい。」旨の行政解釈(S24・7・27 基収第1701号)があるが、あくまで労基法違反にならない旨を述べているだけで、民法536条2項の帰責事由(故意・過失または信義則上それと同視すべき事由)の点、正当な理由がない休業(自宅待機)命令は不法行為を構成し得るとされる点(「ネッスル事件」H2・3・23 静岡地裁、「ノースウェスト航空事件」H5・9・24 千葉地裁 など)から労働契約上は問題となり得る。

行政官庁による認定は、確認行為であって、解雇の効力には影響しないとされる。

「認定は、原則として解雇の意思表示をなす前に受けるべきものであるが、法第19条第1項ただし書及び法第20条第1項ただし書の認定は、ただし書に該当する事実があるか否かを確認する処分であって、認定されるべき事実がある場合には使用者は有効に即時解雇の意思表示をなし得るものと解されるので、即時解雇の意思表示をした後、解雇予告除外認定を得た場合はその解雇の効力は使用者が即時解雇の意思表示をした日に発生すると解される。」(S63・3・14 基発第150号)

「法による解雇予告除外認定の制度は、使用者が労働者を解雇するに当り不当に予告手当の支払いを免れようとして法20条1項但書の除外事由の有無につき恣意的な判断をするのを防止するために、一応行政庁にその認定判断を経由させることによって、使用者を指導監督し、もって労働者の保護を図ることが目的である。したがって、行政庁の行う除外認定をもって使用者のなす即時解雇の意思表示の効力の発生要件としたものではなく、即時解雇の意思表示の法律上の効力は専ら法20条1項但書の除外事由の存否にかかる実体法上の問題であって、行政庁の認定とは無関係であると解するのが相当である。」(「神戸東労働基準監督署長事件」S51・9・28 神戸地裁)

「解雇の効力は行政官庁による解雇除外事由に関する労働基準法20条3項、19条2項の認定の有無・内容にかかわりなく、専ら同法20条1項ただし書の定める客観的な解雇予告除外事由の存否によって決せられ、使用者は、不認定を受けた場合であっても有効に即時解雇をすることを妨げられず、反対に認定行為を受けた場合であっても、客観的に見て解雇予告除外事由が存在しないときは、即時解雇を有効なものとすることはできないこととなるものであり、そうとすれば、行政官庁による解雇予告除外事由の認定の有無・内容は使用者の雇用契約上の地位に何らの影響を及ぼすものではないこととなる。」(「上野労働基準監督署長事件」H14・1・31 東京地裁)

「労基署長による解雇予告の除外認定は、行政庁による事実の確認手続にすぎず、解雇予告手当支給の要否は、客観的な解雇予告除外事由の存否によって決せられ、使用者は、除外認定を受けられなかったとしても、有効に即時解雇することを妨げられず、逆に、除外認定を受けた場合であっても客観的にみて除外事由が存しない場合には、解雇予告手当の支払義務を免れるものではないと解される。」(「グラバス事件」H16・12・17 東京地裁 「労働判例」889号52頁)

「行政官庁の認定は、事実確認的な性質のものであると解されるから、この認定を受けていなくとも、解雇が「労働者の責に帰すべき事由」に基づくものと認められる場合は、使用者は解雇予告手当の支払義務を負わないというべきである。」(「豊中市不動産事業共同組合事件」H19・8・30 大阪地裁 「労働判例」957号65頁)

「除外認定は事実確認的な性質のものと解されるから、上記除外認定がされていなくとも、労基法20条1項但書の「労働者の責に帰すべき事由」が認められる場合は、使用者が労働者に対して解雇予告手当の支払義務を負わないというべきである。」(「旭運輸事件」H20・8・28 大阪地裁 「労働判例」975号21頁)